虎斑猫价格【观点】PPP合同争议解决机制的理性检讨与路径前瞻(下)-国投信达

2015年02月28日 | tags | views 93
【观点】PPP合同争议解决机制的理性检讨与路径前瞻(下)-国投信达

PPP合同争议解决路径前瞻——第三方调解机构
一、替代性纠纷解决机制的适用价值
非诉讼纠纷解决程序,或称为替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution,ADR),不仅发挥着重要的社会功能,而且日益成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的社会机制江依琳。[7]替代性纠纷解决机制主要包括和解(Conciliation)、专家裁决(Expert Decision)、调解(Mediation)三种方式,具有程序上的非正式性及简易性、纠纷解决规范上的灵活性、形式上的民间性及多样性、解决者与当事人之间地位相对平等性等特点。替代性纠纷解决机制已在我国医疗纠纷解决、劳动争议解决等领域发挥一定作用。
规制PPP合同的法律规范有其独特价值目标,解决PPP合同争议的机制亦有其独特价值取向。PPP合同的价值目标,既要维护社会资本合法权益,也要维护政府所代表公益,在社会资本能够创造出更多增量利益的基础上,兼顾公私利益,或者说其所遵循的是合作共赢原则,体现的是增量利益或发展利益的公平百花图卷,以及发展的自由。[8]随着社会关系日益复杂,新型冲突屡见不鲜,在大多数司法活动中只能依靠法官自由裁量进行裁判,此时诉讼外纠纷解决方式对于解决此类问题则具有诉讼所不可替代的好处。PPP作为一种较为新型的管理模式,与其相关的政策法规尚在不断完善过程中,因此在立法尚未统一救济路径时有必要寻求替代性纠纷解决机制。
二、域外PPP替代性纠纷解决机制的实践
1.英国PPP争议解决的法律实践
英国是全球PPP模式最成熟的国家之一,然而英国没有专门进行PPP立法,而将PPP合同视为政府采购合同的一种方式,用政府采购法予以规范。除政府采购法律以外,英国财政部(HM Treasury)作为PPP主管机构也颁行了大量指引文件进行政策层面的规范和引导,如英国财政部于2012年12月5日颁布的《PF2标准化合同》(Standardisation of PF2 Contracts)是PPP合同争议解决的重要依据。
根据《PF2标准化合同》规定,PPP合同争议解决分三个阶段,三个阶段有明确先后顺序:
第一,双方协商;第二,若双方协商不成当涂人才网,则提交争议裁决委员会(Dispute Adjudication Board,DAB)作出专家决定(Adjudicator’s decision);第三,若任何一方不满专家决定,可寻求仲裁或法院救济。其中,第二阶段的争议裁决委员会是争议解决快速通道(fast-track)。根据《PF2标准化合同》规定,因PPP合同条款履行产生争议,任何一方通知另一方后,可将争议提交至争议裁决委员会进行裁决。专家从事先建立的建设专家组和运营专家组中提名,由承包商和管理局共同任命3名专家哈佛三杰。一般情况下,专家组应当在被任命后28天内作出书面裁决,珍妮巴斯 若双方对书面裁决不存在异议,则双方应根据裁决确定的义务及责任履行,若任何一方不满专家决定,可在收到专家决定28日内通知另一方,将争议交由仲裁或法院解决。
虽然英国将PPP合同纳入政府采购合同体系,但《PF2标准化合同》仍创设了争议裁决委员会作为PPP合同争议解决的快速通道,并允许当事人将PPP合同争议提交仲裁解决,构建了多样化争议解决渠道,从而快速、高效解决纠纷。
2.意大利PPP争议解决的法律实践
与英国不同的是海暗月影,意大利作为大陆法系国家,对于PPP法律制度有一套完整立法。目前,意大利法律中规制PPP合同的重要法律为《公共合同法典》,特许经营协议是PPP合同的一种特殊重要形式,公共合同在性质上被划归为行政合同。因此,意大利PPP合同争议解决主要依靠行政诉讼进行救济。但即便已明确PPP合同为行政合同,意大利立法仍然规定除行政诉讼以外,还允许民事和解/调解等替代性解决机制。
具言之,如果是针对PPP项目授予、执行等程序上争议则适用行政诉讼,若出现PPP合同执行过程中主体权利义务方面的争议,则可以提请民事和解及针对公共合同的特殊仲裁。[9]其中,关于民事和解的规定,体现于意大利《民法典》中,民事和解适用于除诉讼之外没有其他替代救济方式的情况同方锦城。
根据意大利《民法典》第1965条规定:
“和解是双方当事人相互让步,将已经开始的争讼终止或预防可能发生的争讼的契约。”[10]
因此,即便是公共合同引发的争议七怪成神之路 ,一旦提起民事和解,则应签署书面和解协议,并按照意大利《民法典》关于民事和解的程序执行。意大利立法之所以允许将公共合同争议付诸民事和解解决,是因为意大利司法实践认为和解协议的合意涉及到很多合同关系,但它们统一在同一个框架内,虽然每一个合同关系都有自身特征,但都融合在一个共同的目的和功能里,这有别于多个合同单纯的功能的结合。[11]这也侧面反映了意大利不囿于单一行政诉讼争议解决机制,呈现出多种争议解决机制共同适用的趋势。
3.韩国PPP争议解决的法律实践
韩国系亚洲少数几个拥有较为完善公私合作立法的国家,历经多年法律沿革及变迁,韩国现行的公私合作领域基本法律制度为2016年12月1日公布施行的《基础设施公私合作法》(Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure),韩国现已形成以《基础设施公私合作法》为核心的、独具特色的公私合作法律体系侠女闯天关。韩国关于PPP争议解决的法律路径励志师,主要有三种方式。
第一混沌研习社,异议程序。是指由于执行基础设施建设与公共服务提供项目,认为自身遭受不利影响的人可向主管机关提出异议,以消除或者纠正与影响其利益有关事项的相关行为。韩国的异议程序为那些认为自身与PPP项目利益相关的社会公众提供了一条便捷救济渠道,可通过社会监督及时暴露PPP项目运行中可能存在的问题,从而有利于及早在源头解决问题,避免后期问题堆积和爆发。
第二,调解制度。韩国依照《基础设施公私合作法》成立了PPP项目争议调解委员会(Disipute Mediation Committee,DMC)。PPP项目争议调解委员会是PPP项目纠纷的专门调解机构,根据《基础设施公私合作法》的规定直接设立,由韩国企划财政部(Ministry of Strategy and Finance,MOSF)直接对其管辖毒岛伢子 。如果当事人向PPP项目争议调解委员会提出调解申请,此种情况下不需执行前文所述异议程序。PPP项目争议调解委员会由不超过9名成员组成,其中应当包括政府、特许经营者、公共利益的代表各一名,委员会主席由韩国企划财政部任命。在调解程序的启动上,韩国《基础设施公私合作法》没有对申请调解的理由进行具体限制,亦即不论是因政府行政行为产生争议,还是因双方履行合同产生纠纷,只要是与PPP项目相关的争议事项都可申请调解。
第三,诉讼制度。在韩国《基础设施公私合作法》中,并不强调诉讼救济途径的适用,调解制度与诉讼制度是平行的争议解决制度,同时其并未指明因PPP项目引发争议应提起民事诉讼还是行政诉讼,仅在第27条规定:“除本法另有规定外,管理和经营权应被视为财产权,应参照适用有关不动产的民事法律规定”。该法将经营和管理权认定为民事法律中的财产性权利,可合理推定为围绕有关经营和管理权所产生的纠纷应适用民事诉讼相关规定进行解决。
韩国《基础设施公私合作法》并不侧重于PPP具体开展形式(如公私合同、授权还是行政许可等方式),解决机制亦着眼于PPP项目本身,免去了很多关于PPP合同及其所引发争议性质之争的困扰,这与本文的出发点不谋而合。
三、我国建立PPP第三方调解机构的构想
在现行法律框架下,结合域外PPP争议解决的实践,笔者认为建立第三方调解机构是较为可取、可行的解决方式,为我国构建多元化PPP合同争议解决机制提供一种可能的新路径。
1.我国建立第三方调解机构的可行性
PPP充分体现了公私融合性特征,合同双方应同时受到公法及私法原则的约束,不应囿于公法及私法争议解决方式的划分,不拘泥于纠结合同性质,在争议解决的方式上进行创新。[12]从英国、意大利、韩国等域外法有关PPP合同争议解决机制来看,事实上也跳脱出PPP合同性质之争,而创设多种争议解决方式,对于我国构建多元化PPP合同争议解决机制具有重要借鉴意义。
财政部在《PPP项目合同指南(试行)》里明确规定对于PPP项目中涉及的专业性或技术性纠纷,可以通过专家裁决的方式解决。虽然专家裁决亦是一种重要的替代性纠纷解决机制,但是该指南中并未进一步明确规定专家裁决的性质、职权、人员构成、裁决流程、所作裁决如何执行等关键问题。无独有偶,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的,可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。上述规定说明,立法者对PPP合同争议解决的方式创设,事实上也注意到并在一定程度上借鉴了其他国家的替代性解决方式,只是目前尚未在制度上、程序上形成一套完整的、可执行的机制。
调解制度在我国有丰沃的法律土壤。我国民事争议主张调解优先的原则自不必多言,而对于行政争议,2010年6月7日最高人民法院发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》强调,在不违背法律规定的前提下,做好行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件的协调工作。虽然目前立法尚未确定PPP合同性质魔鬼瘦,但不可否认其具有政府与社会资本双方达成一致合意的属性,较容易寻找双方利益契合点,存在可以协商解决的天然基础。从PPP项目运行过程来看,引入第三方调解机构或许是构建替代性解决机制的最佳选择。
2.确立第三方调解机构的法律地位
第三方调解机构应当是为政府和社会资本提供调解的一个中立性专业调解平台。为了保证第三方调解机构有效运行和有序发展,应尽早明确第三方调解机构法律地位。
第一,设立第三方调解机构的渊源。由于我国《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》(征求意见稿)未正式公布,目前PPP领域尚未形成上位法律体系,因此,未来或可寻求立法形式确定第三方调解机构的法律地位。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及财政部有关政策文件亦曾规定共同聘请专家裁决、专家调解、第三方机构调解等形式,因此亦可通过有权部门根据法律授权确立第三方调解机构的法律地位,如可借鉴韩国的PPP项目争议调解委员会,其根据《基础设施公私合作法》规定直接设立,由韩国企划财政部直接对其进行管辖,如此可使第三方调解机构工作有的放矢、张弛有度。
第二,设立第三方调解机构的来源。要构建第三方调解机构,则需考虑第三方调解机构由谁来设、设在何处等问题。一些既有人才储备,又具备PPP相关政策研究、咨询培训、合作交流等能力的权威官方机构或高校,充分发挥其影响力,由其主导第三方调解机构构建不失为良好选择。此外,鉴于各地、各机构调解中心,如中国国际贸易促进委员会调解中心、一带一路国际商事调解中心等对于快捷、有效地运用调解方式解决争议有天然优势和强力人才储备,也可考虑由该等调解中心作为构建第三方调解机构的核心基础,发挥专业机构专业才能。
第三,明确第三方调解机构的职权范围虎斑猫价格。虽然我国关于PPP合同及其争议属性存在分歧,但第三方调解机构作为诉讼、仲裁的替代性方法芝华士18年,为快速、有效解决PPP合同纠纷,将PPP合同所涉及的法律关系融合在一个共同的目的和功能里,可考虑允许与PPP合同相关的争议事项皆可向第三方调解机构申请调解。如可借鉴意大利,《公共合同法典》虽将PPP合同定性为行政合同,但却不拘泥于合同性质,仍允许将PPP争议提请民事和解,按照民事和解的程序执行,从而确保和解工作落到实处。
3.明确调解结果及其法律效力问题
PPP第三方调解机构作为居中协调合同双方纠纷的专业性机构,其需对PPP合同纠纷进行独立调查,根据事实出具一份专业报告,提出解决方案,促使双方当事人平等协商,全面了解法律事实,帮助当事人自愿达成调解协议,由第三方调解机构制作调解协议。
调解协议缺乏法律强制力是诉讼外调解功能弱化的关键原因,因此,需要赋予第三方调解机构所作调解协议的法律执行力。为避免诉累,可借鉴英国做法,将争议呈交第三方调解机构进行调解作为提交诉讼或仲裁最终解决的前置程序,若因PPP合同引发纠纷,则当事人应先将争议提交给第三方调解机构解决,在第三方调解机构根据相关程序进行调解并制作调解协议后,赋予当事人一定期限异议期,在此异议期内可寻求司法机关法律救济,若当事人在此期限内未寻求其他法律救济途径,则调解协议发生法律拘束力,当事人应按照调解协议载明的义务责任内容执行。如此既可避免第三方调解机构的调解工作流于形式,赋予其法律执行效力,使各方致力于在调解层面寻求纠纷真正解决,又可为诉讼分流,减少诉累。
在我国社会实践中,司法确认是诉调对接的关键环节,是中国司法实践的制度创新。[13]我国法律已明确规定,经人民调解委员会调解达成的调解协议向法院申请司法确认后,即具备法律执行效力。在具体实践中,社会团体及其他组织也纷纷依法设立调解机构,其所作调解协议或调解书也可向法院申请司法确认,以赋予其强制执行效力。
2018年5月29日,中国国际贸易促进委员会深圳市委员会(深圳市贸促委)与深圳市福田区人民法院共同举行市贸促委调解中心在线司法确认工作室揭牌仪式,这是全国法院首个与专业纠纷解决机构设立的在线司法确认工作室,旨在于构建诉讼与非诉讼有序衔接、优势互补的多元解纷机制。因此,促进诉讼与非诉讼渠道相互衔接、相互配合、相互协调,是便捷、灵活、高效解决纠纷的需要,也是纠纷解决机制发展的必然趋势。
当然,目前司法确认的范围尚限于民商事争议领域,未来PPP立法或行政协议、行政合同立法是否可能进一步明确纠纷解决机制,或借鉴参考司法确认程序这种诉调衔接机制,都是值得持续关注、探讨的问题。
结语
政府和社会资本合作是政府、市场和社会分工合作提供公共服务的新模式,是政府在公共领域进行国家治理的具体体现。相对于传统政府定位来说,政府和社会资本合作模式促使政府行为方式发生变化,行政机关的活动手段和内容的变化也引起了行政法、民商法等法律实践的变迁,甚至对原有制度提出了挑战,迫使法律制度必须做出回应。
PPP合同争议解决机制作为PPP法律制度的重要内容,若未构建良好的纠纷解决机制,将无法对各方利益提供有力救济保障,进而难以保障PPP 模式的长期高效运行。
因此,我国须完善PPP合同纠纷解决机制贝丝·比厄,通过构建第三方调解机构等替代性纠纷解决机制,构建多层次、多元化争议解决机制,切实保障当事人合法权益,进而为PPP模式健康有序发展保驾护航。
[7]胡晓涛:《替代性纠纷解决机制的价值及在中国的适用分析》,载《江西财经大学学报》,2011年第6期。
[8]陈阵香、陈乃新:《PPP特许经营协议的法律性质》,载《法学》未来军火专家,2015年第11期。
[9]罗冠男:《意大利PPP法律制度研究》,载《行政法学研究》,2017年第6期。
[10]参见《意大利民法典》,费安玲译,中国政法大学2004年版,第463页。
[11]肖俊:《意大利法中的和解合同研究》,载《苏州大学学报(法学版)》,2015年第4期。
[12]徐孟洲:《论政府和社会资本合作关系的经济法调整》,载《中国法律评论》,2017年第1期。
[13]潘剑锋:《论司法确认》,载《中国法学》,2011年第3期。
(来源:PPP知乎)